Subject: [reform:03587] 「大学と司法改革−−法科大学院の文脈」

From: Toru Tsujishita <[email-masked]>
Date: Sun, 1 Jul 2001 11:47:46 +0900

法律時報７３巻第７号特集「この国のかたち」と司法改革
第一部　司法制度改革審議会の司法論　
広渡清吾「大学と司法改革−−法科大学院の文脈」p23-27  

274 ときどきの時代精神は、社会の諸制度・諸要素をあますところなく自己に服
275 せしめる要求をもつものである。これに対し大学は原理的に普遍に奉仕する
276 ものであり、それを確保するために個的自由が置かれ、自治としてそれが対
277 外的に主張される。普遍に奉仕するものを社会のなかに置くことによって時
278 代精神は、逆にまたありうべきその誤謬から救われるのである。大学自らが
279 そのような使命を自覚して行動することなしには、大学が直面している困難
280 を打開することはできないであろう。上記のジャーナリスティックな論評に
281 はリアリティがあるが、そのリアリティこそ大学が目を据えて吟味すべき時
282 代精神への従属であるかもしれないのてある。

--目次------------------------------------------------------------

  8 １．大学と司法の産業界へのサービス機関化
 77 ２　法科大学院に対する大学のアンビヴァレンス
130 ３  法曹養成制度と大学の役割
227 ４　大学改革と法科大学院ーー理念と基礎からの再構築

184-209　提案：パイロット事業の実施
255-272  法人化問題に関する考察
274-283  時代精神に対する大学の姿勢に関する考察
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  1                      大学と司法改革   
  2 
  3                      法科大学院の文脈
  4 
  5 　　　　                 広渡清吾
  6 
  7 
  8 １．大学と司法の産業界へのサービス機関化
  9 
 10 一世代前、大学と司法が同時に政治的社会的イシューとなった時代があった。
 11 その際には大学と司法のそれぞれ「自治」が焦点になった。自治をもつユニッ
 12 トと政治権力とのいわゆる Gleichschaltung が問題となったのである。振
 13 り返って司法についていえば、これはその後の最高裁判所による司法官僚制
 14 の強化・確立に帰結し、大学についていえば古典的大学自治からの転換（多
 15 義的文脈をもつ）の起点となった。
 16 
 17 大学で法律学を専攻する研究者としての筆者からみると、今また大学と司法
 18 が同時的にイシュー化している。その政策的動因は、攻府・自民党による１
 19 ９９０年代の一連の諸改革であるが、そこで問題となっているのは、上記ど
 20 の対比で表現すれば社会的経済的Gleichschaltung　といえなくもない。つ
 21 まり、社会的経済的ニーズに対して、大学・司法という制度がより本質的に
 22 強化された、かつ、効率釣な対応を迫られているのである。経済のグローバ
 23 ル化のなかで、国民経済を成長させる国民国家的インストルメントが次第に
 24 その有効性を失いつつあるが、それと並行して、従来こうしたインストルメ
 25 ントとして重要な役割を与えられていなかった大学・司法が逆にグローバル
 26 化対応の手段としても位置づけられつつあるように思われる。９０年代の日
 27 本経済の失速・低迷のなかで、余裕をなくした産業界が司法と大学という公
 28 共的リソースの活用を改めて求めているのである。これがおそらく二つのも
 29 のの本質的変化を求める圧力となっている。
 30 
 31 大学の社会的役割は、極めて一般的にいえば、その学術研究を通じて社会の
 32 知的発展に貢献し、また、教育を通じて社会に必要な人材を養成し供給する
 33 ことである。日本には６００近い４年制大学があり、そのうち約１００が国
 34 立大学である。私立大学は、全体て年間約３０００億円程度の国庫助成を受
 35 けているが、それぞれの建学の精神に基づき、かつ、教育市場の二−ズに対
 36 応しつつ学生を集め教育するものである。日本の高等教育における私立大学
 37 の貢献度の高さ（学生数の比率）は、欧来諸国との対比で異様なほどの日本
 38 の特色である。他方、約１００の国立大学に対しては、これら大学の総自己
 39 収入（入学検定料・授業料・附属病院取入など）に加えて年間約１兆５００
 40 ０憶円の国費が投じられる。この場合、国立各大学への財政資金の配分は、
 41 原則として同一の単価に基づき教員数・学生数を基準にして行われるので、
 42 これを称して国立大学の護送船団方式と揶揄する者もいる。国立大学の社会
 43 釣経済Gleichschaltung を促進するためには、この護送船団方式をやめ、大
 44 学間競争を行わせることが有力な手段であるとみなされ、「個性の光り輝く
 45 大学」をそれぞれが目指すべく、国立大学を独立の法人とし、大学に経営の
 46 観点を導入することがいま政策的に推し進められようとしている（独立行政
 47 法人通則法のシステムへの大学の組み入れ）。
 48 
 49 大学は、戦後の高度成長期以降、進学率の上昇によって膨張を続けてきたが、
 50 ８０年代半ばからの少子化の趨勢のなかで、大学進学者の減少をもカウント
 51 しなければならない。その対応戦略は、生涯教育・社会人教育の展開そして
 52 大学院教育の重点化などである。大学審議会が打ち出した高度専門職業人養
 53 成のための専門大学院の設置もこの一環である（１９９９年９月文部省令大
 54 学院設置基準の改正）。これはプロフェッション養成の領域への大学の「業
 55 種拡大」である。大学におけるプロフェッション養成は、これまで企業の特
 56 性に応じて自前の人材養成を旨としてきた産業界がコストをカットするため
 57 に人材養成のやり方をかえるという方向に対応するものでもある[1]。
 58 
 59 司法改革は、８０年代以来の行財政改革が組織・機構のスリム化を目指すの
 60 に対して、行改主導の事前規制型の低位？法化社会から司法主導の事後処理
 61 型の高位？法化社会への転換を標榜しつつ、大きな司法を目指している。つ
 62 まり、司法サービスの容量の飛躍的拡大である。司法サービスの量的拡大と
 63 質的充実は、経済界の紛争解決コストを引き下げることにつながるものとし
 64 て位置づけられる。国際的ビジネスのトラブルをナショナルな司法で効率的
 65 に解決したいという日本の多国籍企業の利害ももちろんある。
 66 
 67 司法の容量拡大の核心は、法曹の数を抜本的に増大することである。弁護士
 68 を大幅増員し、かれらを競争的環境におき、人権と社会的正義よりも、市場
 69 的パフォーマンスに馴染ませるという狙いはもちろんであるが、裁判所およ
 70 び検祭庁の人員もそれなりに増加させ、迅速かつ適切な事件・紛争処理が目
 71 指される。国家機構のスリム化の総戦略のなかで大きな司法を実現するため
 72 には濃く国民の後押しが必要であり、司法改革に世論を動員するべく司法へ
 73 の国民参加が司法改革の重点事項の一つとして打ち出されている。司法制度
 74 改革審議会は不承不承の最高裁判所をも含めて日本型ではあれ参審制の実現
 75 に道筋をつけつつある[2]。
 76 
 77 ２　法科大学院に対する大学のアンビヴァレンス
 78 
 79 さて、法曹の大幅増員の要請は、現在の司法試験合格者約１０００人をでき
 80 るかぎり早期に３０００人に増やすという目途のもとに、新たな法曹養成制
 81 度として法科大学院を設置するという提案を生み出した[3]。上述の議論の
 82 レベルから一段さげた目線でみれば、司法改革の側からすれば、これまでの
 83 司法試験と司法修習による法曹養成制度を合理化し、法曹養成教育を大学に
 84 制度的にビルドインすること、つまり法曹養成に丸ごと大学の手を借りると
 85 いうことであり、大学の側からすれば、司法改革を奇貨として？新たに専門
 86 大学院を設立し、大学の業種を拡大するということてある。ただし法科大学
 87 院設立に関わるこれまでの検討によれば、大学側にとってここでの最大の問
 88 題は、この業種拡大が極めてコストパフォーマンスの悪いものであるという
 89 ことである。
 90 
 91 法曹養成教育の質について要求されるものを満たそうとすれば、人的リソー
 92 ス・物的施設の相当の準備が不可欠であり、法科大学院入学者に社会的に不
 93 相当の高額の授業料を負担させなければこの隘路が打開できない。ユーザー
 94 負担の方向を採りえず回避しようとする場合には法曹養成を公的責務として
 95 国家からの補助を求めるほかはないが、それについて約束が与えられる状況
 96 にはない。私立大学はこうした困離に直面している。国立大学についても法
 97 科大学院の設立に際して既存の人的・物的条件の改善が国家によって行われ
 98 る保障はない。
 99 
100 こうした事情にもかがわらずそれぞれの大学は、競争状態におかれているの
101 で、いかなる無理をしてでも法科大学院を設立するという方向に走りださざ
102 るをえない。従来の司法試験の下での有力法学部は合格者のこれまでのシェ
103 アーを保持するために、司法試験受験資格を法科大学院が独占するという制
104 度設計を前提にすれば、法科大学院の設立なしにすますわけにほいかない。
105 また一般的にいって、法科大学院を併設する大学法学部とそうでない法学部
106 との間で学部受験への誘引力に格差が生じることへの危惧は、当然のことと
107 して存在する。さらに、これまでの司法試験の下ては弱小てあった大学法学
108 部が法科大学院設立を飛躍の機会とみなすことも否定できない。
109 
110 このように、総じてみれば、法科大学院の設立による法曹の大幅増員という
111 「国家的」大事業は、結果として、日本の９０を超える法学部、２０万人近
112 い法学部生およびそれを教える法学教師という既存の資源を基礎にそれをリ
113 ストラしつつ進むことになるであろう。日弁連との間で法科大学院に関する
114 協議を何らかの形で実際に行っている大学は、その関心度は様々であろうが、
115 東京・関東地区２４大学、近畿地区２１大学、中部・中国地区８大学、九州・
116 東北・北海道・四国地区で２０大学ということである[4]。こうした見通し
117 は、法科大学院構想の真髄である「プロセスとしての法曹養成」によって法
118 曹の量の拡大と同時に質の向上を図るという抱負と矛盾し、法曹を粗製濫造
119 する危険を予測させる。日本学術会議第２部（法学・改治学）が２０００年
120 ７月および２００１年４月にそれぞれ「法学・政治学教育改革と法曹養成」
121 および「法科大学院と法学部教育」と題して開催したシンポジウムに筆者も
122 企画側として参加したが、そこで目的とされたのは、競争状態のなかで少な
123 くとも合成の誤謬的な結果が生じることを避けるべく、これまでと今後の法
124 学部教育と法曹養成のあり方の全体像を法学政治学の学術発展を期する立場
125 から検討するということであった。そこにおいても、法科大学院の設立が、
126 法学政治学分野の学術発展（研究と教育）に及ばすべき影響について十分な
127 シミュレーションを行いそれに基づいて制度的対応を準備することなしに拙
128 速に進められようとしていることに対して、多くの危惧が示された。[5]
129 
130 ３ 法曹養成制度と大学の役割
131 
132 これまて大学の法学部教育は、法曹養成教育をそれ自体として目的にしてお
133 らず、学生の将来の進路に多様性を想定して職業教育的なカリキュラムを採
134 らずに、専門的な法学的知識をあたえ、かつ、リーガルマインドを養成する
135 ことに一般的な目標を置いてきた。そのような法学部教育は、専門職業教育
136 に特化しないことをもって、むしろ日本社会のリーガル・リタラシーの底上
137 げに寄与してきたのてある。他方でこのことは、法学部教育が直接的、即時
138 的に法曹養成教育を目指すものではなかったにせよ法曹を進路とする学生に
139 とっても有意義な教育を行うことと、矛盾するものではまったくなかった。
140 しかし、司法試験予備校が司法試験受験者を大学の外に吸引し、より有効だ
141 と受験の当事者たちにみなされるような受験教育を展開し、その実績を誇る
142 ような事態のなかで、大学法学部の法曹養成への実質的関わりが改めて問題
143 とされることになるのてある。それはこのような事態のなかで再生産されて
144 いく法曹の質の問題として提示される。つまり、大学の法学教育担当者は、
145 法曹の質の劣化に手をこまねいていてよいのか、ということである。この問
146 題は、法曹の量的拡大が政策的に提起されると、より一層現実的て深刻な問
147 い掛けになったのである。
148 
149 司法試験予備校での受験勉強を不可欠とするような司法試験および行き過ぎ
150 た修習生管理と創造性を欠いた実務教育が問題視されるような司法研修所教
151 育とを二つの柱とするこれまでの法曹養成制度について、法曹の量的拡大と
152 質的向上を目指した改革を考えようとすれば、大学における法学教育にこれ
153 までと異なった本質的なコミットメントが求められることは必然的なことて
154 もある。法曹の量的拡大が基本釣に産業界の二−ズに発しているのであるに
155 せよ、あるいはまた法曹の量的拡大を目指しながら法曹養成に対する公的な
156 コスト負担を軽減したいという思惑が授業料を徴収できる大学に法曹養成を
157 委ねるという方策を生み出したのであったとしても、国民のために質の高い
158 法曹を作り出すために大学の法学教育が正面から関与するというのは、それ
159 として一つの正道であろう。したがって、問題は正道を正道たらしめる条件
160 の考祭を行うことである。いくつかの論点を提示してみよう。
161 
162 第一に、法科大学院を成功させるためには、そのための教師の配置と物的施
163 設が十分でなければならない。また、法曹養成教育のカリキュラムと教育方
164 法についてその研究が事前に十分に行われ準備されなければならない。既存
165 の法学部が法科大学院を併設しようとする場合、既存法学部のスタッフと施
166 設の「転用」がおおかた計画されるようてあるが、これは二つの理由によっ
167 て安易に行われてはならない。
168 
169 一つは既存の法学部教育（場合によってはまた法学研究科の教育）のスタッ
170 フと施設がそれによって劣化の方向に影響を受ける可能性が大であるからて
171 ある。他の一つは、法曹養成教育について特別のスタッフ（教育能力）と施
172 設の準備を十分に行うことなしに、とにかく法科大学院をスタートさぜると
173 いう危倹性があるからである。文部科学省の法科大学院設置基準がどのよう
174 な内容になるかなお詳らかにしないが、設置基準のクリアがただちに上記の
175 危惧を払拭するものとはなるまい。これまで、法曹養成に意識的に携わって
176 こなかった既存法学部のスタッフが、特別のそのための教育方法の自己研修
177 もなしに法科大学院に横滑りできるものかどうか問題であろう。またこのこ
178 とは、法科大学院の教育に参加することを要請されている実務法律家につい
179 てもいえることである。以上のように、上記２て述べたことであるが、大学
180 が競争状態のなかで、横並び的に無理をして拙速で法科大学院を立ち上げる
181 ことは法曹養成にとって新たな困難と矛盾をもたらすばかりか、全体の法学
182 教育と法学研究に甚大な影響を及ぼしうる。
183 
184 第二に、筆者は、競争的横並び的法科大学院の設立を避けることが大切であ
185 り、法科大学院構想の是非を検証しつつ、その漸進的実現を図るためにパイ
186 ロット事業を実施してはどうかと考える。
187 
188 法科大学院の設立を自由競争ではなく、なんらかの計画性をもって進める手
189 段は文部科学省の設置認可以外にはないが、しかし設置認可がそのような手
190 段に使われることは大学側にとって望ましいことではなく、また、文部科学
191 省の政策にも合致しないであろう。司法制度改革審議会の中間報告も「法科
192 大学院」の「公平性・開放性・多様性」を強調し、設置認可による「計画的
193 統制」を排している。それゆえ、パイロット事業の主導役は日弁連にしか期
194 待できない。
195 
196 現在の司法試験の合格者は、首都圏および近離圏の大学出身者に集中してい
197 る。合格者１０００人であった１９９９年度についてみると、７割弱が首都
198 圏大学、２割強が近畿圏大学である。地方における弁護士不足が法曹の量的
199 拡大を必要とする重要な一つの論拠とされているのであるから、このパイロッ
200 ト事業では、たとえば南九州、四国、北陸、北海道などの地域に法科大学院
201 を設立することとする。それぞれの地域では可能なら大学連合を受皿としな
202 がらいずれかの大学に立地することとし、準備は関連法学部のスタッフが行
203 うが、法科大学院の新スタッフの過半は公募制で全国から募集する。これら
204 の法科大学院は、法曹養成教育の実験的開発を進めるものとして位置づけら
205 れ、また法科大学院の教師たちの研究のあり方もここで模索される。こうし
206 た試みが大学と日弁連の協力で行われるならば、文部科学省はこれを助成し、
207 推進すべきである。法科大学院を経由して養成される法曹数は、それゆえ、
208 いきなり大きな数にならず、法科大学院全体のキャパシティー（人的リソー
209 ス・物的施設）の整備に応じて漸進的に増加させるものとすればよい。
210 
211 第三に、法科大学院を設立し大学に法曹養成教育をビルドインすることにな
212 れば、既存の法学部および研究大学院（法学研究科）との関連について制度
213 的な整理が必要てある。アメリカのロースクールは、professional school
214  として、college （４年制学部）および graduate school （研究大学院）
215 と制度的に別個独自のものとしてあるが、日本の法科大学院は学校教育法上
216 の大学院の位置を与えられるので、特定の法学部との関連を持ち、また研究
217 大学院と並列するものとなりうる（もちろん独立大学院ないし独立研究科と
218 して特定の大学から、また特定の学部から離れて創設することも可能である）。
219 この場合、法学部が法科大学院への進学コースを設けるか否か、また、法科
220 大学院（三年制）から研究科博士課程への進学を認めるかどうか、さらに法
221 科大学院の管理連営に責任を有する教授会をどのように設置するかなどが論
222 点になる。これらについては、一方で法学部教育および法学研究科のそれぞ
223 れの目的と他方で法科大学院の目的を明確にし、各自がその目的を達成でき
224 るように必要な調整を行わなければならない。法科大学院の設立だけを至上
225 目的にして優先し、その都合に他をあわせようなことをすべきではない。
226 
227 ４　大学改革と法科大学院ーー理念と基礎からの再構築
228 
229 国立大学の法人化問題にしても、司法改革による法科大学院設立問題にして
230 もさしあたりは大学の外から持ち込まれたもののように見える。日本社会の
231 社会経済的変動がその根本的動因であり、具体的に経済界のニーズが強く働
232 いているとすれば、その方向性について批判的な吟味を怠るべぎではない。
233 この場合、問題は、大学の使命はなにか、法曹養成のあり方はいかにあるべ
234 きか、このように立てられるべきであると思う。私たちは理念と基礎に立ち
235 戻って主体的に現状を把握し、必要な改革への展望を持つことによって外在
236 的な批判や圧力に正しく立ち向かうことができる。
237 
238 司法制度改革審議会は、２００１年４月２４日の会議で法科大学院の開校を
239 ２００４年度とすること、法科大学院修了者４０００人・司法試験含格者３
240 ０００人の体制には１０年から１５年を目処に到達すること、２０１０年ま
241 では移行措置として現行司法試験を併存させること、などを決定した。また、
242 自民党司法制度調査会が要求している司法試験受験資格のバイパス（法科大
243 学院修了者以外にも司法試験受験を認める制度）については審議会で強い異
244 論がでて意見がまとまらなかつた[6]。このような「グランドデザイン」は
245 上記に示した諸問題をはらんだままであり、これに対しては大学と日弁連の
246 今後の適切な対応が求められるものてある。国民の人権と権利擁護のために、
247 かつ、紛争の適正な解決のために法曹の質を高める法曹養成制度を目指すこ
248 とが、理念であり議論の基礎である。
249 
250 国立大学の法人化は、その形態の如何によっては日本の大学システム全体の
251 変動を引き起こすものとなりうる。高等教育の場に投じられる国民経済的な
252 総リソースの最も効率的な配分が、そこでの原理的モチーフであるからであ
253 る。現在法人化の具体的制度設計について、文部科学省および国立大学協会
254 が並行して調査検討を進めている。もともと政府の行政改革方針では、国立
255 大学の法人化問題は２００３年度まてに結論を出すものとされており、制度
256 設計の大まかな具体案が今年度中には示されることになろう。時期的には、
257 法人化と法科大学院設立は、あい近接して進行するものとなる。法人化が国
258 立大学のそれぞれに固有の経営責任を担わせ、競争的環境の中で、より社会
259 経済的ニーズズに即応する大学連営の実現を狙いとするものであることから、
260 各大学が法科大学院設立をそうした競争のターゲットの一つとみなしている
261 というジャーナリスティックな論評も行われている。
262 
263 国立大学が大学の連営について明確な自己責任を担うこと、社会のニーズに
264 適切に対応し、説明責任を果たすこと、教育と研究の成果により敏感なシス
265 テムを構築すること、これらは大学自らがこれまで追求し努力してきたこと
266 であり大学にとって原理的なことである。そしてこれらの原理的なものは、
267 大学という制度の有する普遍的な理念に最終的に資すべきものとして想定で
268 きる。大学は、教育と研究が構成員の自由を基礎に行われるところに本質を
269 もち、その自由の行使において社会と国民への責任の果たし方が模索され決
270 定され、その決定に対する批判に応じながら活動を再生産していくものであ
271 る。法人化の制度設計はこのような大学の本質を判断基準として進められ、
272 またその適否が論じられるべきである。
273 
274 ときどきの時代精神は、社会の諸制度・諸要素をあますところなく自己に服
275 せしめる要求をもつものである。これに対し大学は原理的に普遍に奉仕する
276 ものであり、それを確保するために個的自由が置かれ、自治としてそれが対
277 外的に主張される。普遍に奉仕するものを社会のなかに置くことによって時
278 代精神は、逆にまたありうべきその誤謬から救われるのである。大学自らが
279 そのような使命を自覚して行動することなしには、大学が直面している困難
280 を打開することはできないであろう。上記のジャーナリスティックな論評に
281 はリアリティがあるが、そのリアリティこそ大学が目を据えて吟味すべき時
282 代精神への従属であるかもしれないのてある。
283 
284 新聞報道によれば、小泉新首相は、国会で民主党議員の質問に答えて「国立
285 大でも民営化できるところは民営化する、地方に譲るべきものは譲る視点が
286 大事だ」と述べた。国立大学の法人化問題は、国・公・私という大学の設置
287 形態の如何を問わず日本の大学システムのグランドデザインを視野に入れて、
288 大学という制度の普遍的理念と社会の関わり方を自ら問いつつ立ち向うべき
289 問題として、いま展開しつつある。
290 
291 [1]青木昌彦他編『大学改革・課題と争点』（東洋経済新報社、２００１一
292 年）参照。
293 
294 [2]民主主義科学者協会法律部会編『だれのための「司法改革」か−‐「司
295 法制度改革審議会中間報告」の批判的検討』（日本評論社、２００１年）参
296 照。
297 
298 [3]その内容の検討について広渡清吾「法科大学院をどう考えるか」前掲
299 『だれのための「司法改革」か』１７２−１７９頁参照。
300 
301 [4]日弁連・司法改革推進本部の豊川義明弁護士のご教示による。
302 
303 [5] シンポジウムの前者については本誌２０００年８月号、９月号余照。後
304 者については学術会議の対外報告書として、本誌次号以降で予定。
305 
306 [6]毎日新聞２００１年４月２５日付け朝刊。
307 
308 [7]日本経済新聞２００１年５月１２日付け朝刊。
309 
310 （ひろわたり・せいご 東京大学教授）